地理标志与非物质文化遗产知识产权保护（二）

1

我国非物质文化遗产地理标志知识产权保护制度的构建

非物质文化遗产地理标志保护制度的构建,重在确立非物质文化遗产地理标志保护的模式、体现非物质文化遗产地理标志保护的法律特性。

1.非物质文化遗产地理标志的保护模式

有关国家对地理标志的保护模式不尽相同.目前,主要有两种：商标法保护模式、专门立法保护模式.中国的地理标志保护实行双轨制模式,即商标法保护模式和专门立法保护模式并存。

（1）商标法保护模式商标法保护模式以美国、英国、德国为代表。这些国家通过商标法对地理标志进行保护，规定当事人可以申请注册证明商标或集体商标来加以保护。中国商标法规定地理标志可注册成集体商标或证明商标。

（2）专门立法保护模式专门立法保护模式以法国、意大利为代表。这些国家通过制定专门的地理标志法进行保护。法国早在1919年就通过了《原产地名称保护法》并成为保护原产地名称的基本法律。我国地理标志保护的专门性法规有：1999年原国家质量技术监督局颁布的《原产地域产品保护规定》，2005年原国家质检总局颁布的《地理标志产品保护规定》，2007年原国家工商行政管理总局颁布《地理标志产品专用标志管理办法》。

据统计，截至2019年7月，我国累计批准地理标志产品2380个，注册地理标志商标5090件，核准专用标志使用企业8295家。

目前，我国采用的双轨制模式存在较大弊端，往往使同一标识可能受到多种法律调控，最终造成商标与地理标志的冲突。这样就可能出现同一产品、同一地理标志但权利人却不一致的现象，从而形成权利人之间的利益和权利冲突。例如浙江省食品公司拥有“金华”商标与金华市金华火腿企业就因地理标志的所有人不一致而发生权利的冲突。商标法保护、专门法保护这两种模式相比较，专门立法模式对于地理标志的保护强度更大，为世界上越来越多的国家所采用。建议我国非物质文化遗产地理标志保护改变双轨制模式，采用专门立法保护模式。

2.非物质文化遗产地理标志保护的法律特性

非物质文化遗产地理标志的保护模式，体现了非物质文化遗产地理标志保护的如下法律特性：

（1）权利共有性无论是商标法保护模式还是专门立法保护模式，都体现了非物质文化遗产地理标志保护的权利共有性。专门法保护模式将地理标志权视为集体权利。如法国1919年《原产地名称保护法》确认原产地名称为一种集体权利，生产者只需宣告即可注册原产地名称。商标法模式中集体商标无疑将地理标志权视为集体权利，那么，证明商标是否也视地理标志权为集体权利？依照我国《商标法》和《集体商标、证明商标注册和管理办法》的有关规定，一个地理标志被作为证明商标注册登记后，可以由符合条件的数个厂商共同使用，因此，证明商标也视地理标志权为集体权利。由此可见，非物质文化遗产地理标志保护具有权利共有性。非物质文化遗产的地理标志不可能由某个特定的企业、组织或者个人独占和专用,而是属于某个国家、地区或地方的所有与非物质文化遗产的传承、发展相关的企业、组织、个人共同享有。

（2）地域限制性根据TRIPS协议和我国《商标法》的规定,标识为地理标志的商品的特性和品种是由该商品来源地的自然和人文因素所决定的。因此,标识为地理标志的非物质文化遗产的使用者除具备使用的法定的条件外,还必须是特定地理名所指范围之内的企业、个人或组织。权利共有性、权利分离性、地域限制性构成了非物质文化遗产地理标志保护的特色。

以湖南浏阳花鼓戏为例。湖南浏阳花鼓戏是湖南花鼓戏的代表戏曲之一，产生湖南浏阳一带，男声高亢，女声缠绵，具有浓郁的浏阳地方特色。地理标志保护对于浏阳花鼓戏的保护，主要就是要通过授予浏阳一带花鼓戏传承人、演出个人、演出团体的浏阳花鼓戏演出资格，保护其应有的经济和精神权利，鼓励其传承和创新，特别是禁止非权利人对于浏阳花鼓戏的歪曲表演。由此可见，地理标志的法律特性，使非物质文化遗产的地理标志保护富有成效和特色。

（3）权利分离性证明商标，是指商标所有人以外的某人或者多人所使用的、用于证明该第三方商品或服务某些特性的一切词汇、名称、符号或图案。因此，注册为证明商标的地理标志的权利主体则是分散的，即以地理标志作为证明商标的注册人只能是对某种商品或者服务具有检测和监督能力的组织，但注册人不得在自己提供的商品或者服务上使用该地理标志注册商标。这就要求，当非物质文化遗产地理标志保护采用证明商标模式时，非物质文化遗产地理标志的注册权人与地理标志的使用权人必须分离，注册人自己不得使用自己注册的地理标志证明商标，同时也不得拒绝符合条件的企业、个人或组织使用自己注册的地理标志证明商标。

2

对非物质文化遗产地理标志保护的实践分析

地理标志保护突破了传统知识产权对于非物质文化遗产保护的障碍，对于非物质文化遗产保护具有重要作用。在实践中，非物质文化遗产地理标志保护不断发展。事实上,传统工艺、传统技能类的非物质文化遗产往往是以有形的手工艺品、农副产品为载体，二者有机融合。因此，尽管我国现有的已注册集体商标和证明商标的地理标志绝大多数都是农副产品、手工艺品等，但是地理标志对这些农副产品、手工艺品的保护往往体现了对于传统工艺、传统技能类的非物质文化遗产的保护。

如2003年“金华火腿”被授予原产地标记，而原产地标记是地理标志的一种特殊类型；那么该原产地标记不仅体现了地理标志对“金华火腿”这一产品的保护，而且体现了对“金华火腿”传统制作工艺这一非物质文化遗产的保护。

再如2009年，贵州“玉屏萧笛”注册为地理标志证明商标，这是我国首个获得地理标志的乐器类产品，而玉屏箫笛制作技艺在2006年已列入第一批国家级非物质文化遗产名录。那么贵州“玉屏萧笛”注册为地理标志证明商标同样保护了玉屏箫笛制作技艺。

那么，如何认识手工艺品、农副产品地理标志对于非物质文化遗产的保护呢？这种保护其实是一种间接的保护。如地理标志对于玉屏萧笛这一产品的保护主要是禁止他人对该标志的擅自使用和伪造，以及禁止他人在近似的产品上使用与该地理标志相近的标志，而地理标志保护玉屏萧笛的主要动因就是要维护玉屏萧笛在市场上的竞争优势和社会上的声誉，从而调动玉屏萧笛所有人、制作人、传承人传承、发扬玉屏萧笛传统制作技艺的积极性。如果玉屏萧笛因得不到地理标志保护而使其他地方的萧笛滥用、冒用玉屏萧笛，就会导致玉屏萧笛在市场上的竞争优势和社会上的声誉不断丧失，从而挫伤了有关人员传承、发扬玉屏萧笛传统制作技艺的积极性，最终会导致玉屏萧笛传统制作技艺的失传。

因此，手工艺品、农副产品等有形产品的地理标志是能够保护非物质文化遗产的。但是，这种保护是间接的保护，保护力度较弱，对于他人直接盗取、侵犯手工艺品、农副产品的传统制作技艺则往往无能为力。值得欣慰的是，地理标志在直接保护非物质文化遗产方面已经有了突破。

2004年6月，原国家商标总局核准重庆市铜梁县高楼镇火龙文体服务中心注册“铜梁火龙”为证明商标的申请，“铜梁火龙”是在重庆市铜梁地区起源和流行的源于铁炉业的传统龙舞表演——“铜梁火龙舞”。“铜梁火龙舞”证明商标使“铜梁火龙舞”的龙具造型、队员着装、龙舞套路、火花施放、吹打乐等内容纳入到商标保护范围,开辟了以传统表演等无形的非物质文化遗产作为地理标志申请注册集体商标或证明商标的保护模式。“铜梁火龙”商标的注册人对于“铜梁火龙”商标在表演、录制等核定服务项目上具有排他性权利，若他人冒用“铜梁火龙”进行舞龙表演则是侵权。由此可见，非物质文化遗产地理标志的直接保护比间接保护的力度要强。

然而，在实践中非物质文化遗产地理标志保护还不尽人意，我国现有的已注册集体商标和证明商标的地理标志绝大多数仅局限于农副产品、手工艺品、矿产品等有形产品，而非物质文化遗产主要还是体现为表演、旅游、文学、戏剧等服务类的无有形产品载体的遗产。况且有形产品地理标志对于非物质文化遗产的保护是一种力度较弱的间接保护，造成非物质文化遗产地理标志保护实践不尽人意的最主要的原因在于国际社会对于地理标志概念的内涵是否包括服务存在严重分歧。

从国际层面看，TRIPs协议关于地理标志概念的规定没有明确地理标志是否包含服务类。不少学者和实务界人士认为，TRIPs协议的地理标志概念不包含服务类地理标志，因为其所标识为地理标志的商品只指货物类商品，并不包含服务类商品。陈玉荣教授认为，TRIPs协议的地理标志概念包含服务类地理标志。理由有三：

(1)从乌拉圭回合谈判看，1990年7月23日统一议案明确提出地理标志包括服务，虽有不少议案反对地理标志包含服务类，如1990年12月3日的布鲁塞尔文本建议在地理标志的概念中使用“货物”这一术语替代了“商品”这一术语以防止服务类商品纳入地理标志的范畴，但是这些建议并没有为TRIPs协议的最终文本所采纳。

(2)从TRIPs协议的关于地理标志概念的文义来看，TRIPs协议关于地理标志概念中所提及的“商品”并不专指货物商品，并没有排斥服务类的商品。

( 3) TRIPs协议第24.4、24.6条明确提及了服务类的地理标志。如TRIPs协议第24.4规定，“本节任何规定不得要求一成员阻止其任何国民或居民在货物或服务方面继续以相同方式使用另一成员识别葡萄酒或烈酒的某一特定地理标记”。TRIPs协议第24.6规定，“本节任何规定不要求一成员将其规定适用于任何其他成员的有关货物或服务的地理标记，如果在那一成员境内，与这些货物或服务相关的标记与一般语言中作为这些货物或服务的一般名称的习惯术语相同”。

正是有鉴于上述原因，TRIPs协议的地理标志概念包含服务的观点。那么，我国的地理标志是否也包含服务类？我国的地理标志包含服务类地理标志，因为作为地理标志保护方式之一的商标法保护明确了服务类商标的保护。我国《商标法》商标法第2条规定，注册商标“包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标”。可见，服务商标在商标法保护之内，《商标法》关于集体商标和证明商标的定义中，也没有排除服务类。不仅我国对服务进行地理标志保护，秘鲁、瑞士等国也在国内立法中对于服务进行地理标志保护。

这就从一定意义上说明了由于国际、国内相关立法并不排斥服务商品或方式的地理标志保护，而非物质文化遗产与服务密切相关。因此，以地理标志保护非物质文化遗产应该不存在法律上的围墙。实质上,地理标志很适合保护非物质文化遗产。

本文选自《关于对地理标志非物质文化遗产知识产权保护问题的思考》，有删减。作者：陈玉荣，系全国三农调研中心副主任